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法治的细节

罗翔

《法治的细节》是中国政法大学法学教授罗翔全新的法学随笔，面向大众读者，从热点案件解读、法学理念科普、经典名著讲解等6大板块，普及法律常识与法治观念。内容包括辛普森案、电车难题、性同意制度等法律基本常识，或N号房、张玉环案等时事热点的案件，多维度培育法律思维，助力法治社会的构建，点亮每个人心中的法治之光。此外，本书还收录了罗翔在爆红后的心路历程，分享其求学成长经历，袒露其心境的变化与成熟，与读者一起通过阅读与思辨，走出生活中的迷茫时刻，在现实中共同完善法治的细节。

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人总是想追求最优选择，但是最后会事与愿违。与其这样，我们不如退而求其次，通过次优选择来避免最坏的结果，人永远不要在自己看重的事情上附着不加边际的价值。

但是人类的经验和历史不断地告诉我们，追求最优选择的初衷，最后往往会带来最坏的结果，通往地狱的道路总是看起来在走向天堂。

“道德本来就不是教导我们如何使自己幸福，而是教导我们如何使自己无愧于幸福”。

道德在绝大多数情况下都是一种自律，而不是他决。

“我们登上并非我们所选择的舞台，演出并非我们所选择的剧本”，我们没有一个人是自愿来到这个世界的，也没有一个人的人生剧本是你所选定的，我们无法决定出生、身高、智商、父母、家庭条件、贵人相助，人生能够决定的其实很少，也许连5%都到不了。

我们因为无知而读书，读书又让我们真正地承认自己的无知与浅薄。拒绝读书当然是一种愚蠢，但是因为读书而滋生出骄傲与傲慢是一种更大的愚蠢。

人的本性总是希望更多地知道他人的信息，但是不希望自己的信息过多地泄露。我们喜欢窥探他人，但是不愿自己被窥探，这是人性。

仁慈只能在正义的基础上，离开了正义的仁慈就如顶着美丽绿植的食人草，它诱惑着善良的人们走向狂热的残忍。

生活远比戏剧更荒诞与沉重，但荒诞不是让我们绝望，而是让我们重新滋生勇气与信心。

对于不可控的事情，我们保持乐观；对于可控的事情，我们保持谨慎

道德判断更多的是一种自省，而非律他，不要严于律他，宽于律己。

刑法是最严厉的惩罚手段，这种惩罚必须具备道德上的正当性，虽然一种违反道德的行为不一定是犯罪，但一种在道德上被鼓励的行为一定不是犯罪。

法律解决不了所有的问题，法律只是解决社会矛盾的最后手段。

“人只能是目的，不能是纯粹的手段”，一个尊重别人的人，就不会把他人当作玩物；一个尊重人性的人，同样也能够尊重自己，而不会沉溺于这些败坏低级的趣味之中。

人其实不需要被教导，人只需要被提醒。我们需要有一种声音不断提醒我们，行走在正道。

自由不能成为放纵私欲的借口，也不能成为强者剥削弱者的说辞，否则人与兽就没有区别。人是目的，不是纯粹的手段，在任何时候，避免人的物化，重申对人的尊重，都是法律要极力倡导的价值。

想象中的人类越可爱，越是觉得身边之人乏味恶心。因为抽象的人类如此可爱，而具体的人如此麻烦。对抽象的人类的爱是无需付出代价的，凭空想象，收放自如。但对具体的人的爱则总是要投入大量的时间和精力。然而真正的爱一定是要付出代价的，牺牲越大，爱心也就越大。无需付出代价的爱不是为了欺骗自己，就是为了欺骗他人。

抽象的关爱与具体的帮扶之间的距离也许比从天到地都远。

苏格拉底说，人心中的欲念是一个筛子，筛子装不满水，无论多少东西都填满不了人心，所以人的欲望一定要限定在一个具体的事情上，这样你才会有真实的满足感，否则你不可能有满足感。

因此，先治病，再接受惩罚，甚至先治病，病好后再执行死刑，这不是矫情，不是伪善，不是浪费，而是体现刑法对人的尊重。

我们只能通过既定的程序去追求有限的正义，离开程序，依靠狂热和激情所追求的正义也许是一种更大的不正义。

本质上，过分的夸奖与过分的批评不都是误解吗？误解本来就是人生常态，不要喜欢好听的误解，而厌恶不好听的误解。

因为人越是喜欢探讨抽象概念，人越是觉得自己崇高。因为你越觉得抽象的人可爱，你就会越觉得身边的人不可爱。因为忙着爱人类，以至于没有时间爱具体的人。

人类普遍视为良好的每一种习惯，几乎都需要经过或多或少痛苦而艰辛的努力才能养成。（P10）不可能指望人会自发形成这些良好的习惯。没有道德施加的自律，个人会倾向于过一种游手好闲、了无生趣的生活，既没有高雅的教养，也缺少追求伟大人格的动力。

法律在本质上是为了解决社会问题，它绝不能高高在上，无视民众的道德情感。

阿克顿勋爵[插图]提醒我们，自由始终面临着两大威胁，其一是人们对乌托邦的向往，其二则是人们将自由与放纵混为一谈。

我们依然需要聆听康德的伟大教导，我们依然要去思考什么是我们所敬畏的，我们是不是依然能够像康德那样，始终对两件事情保持敬畏，一是头顶璀璨的星空，二是心中神圣的道德法则。

很多人所谓的“被你影响”，那只是片刻感动了，最后还是投入到自己以前的生活。人可以有片刻的感动，不可能持久地感动。你能真正影响的人，一定是你愿意在他身上投入大量的时间的，跟你有真正的接触的那些人。

有时我们会发现法律问题太过复杂，但是真正复杂的并不是法律，而是人性。

所以人生很多特殊的时间节点，你只能把它归结于命运。

也许吧，因为人要接受事与愿违啊，我们太有限了，我们只能做我们觉得是对的事情，然后接受它的事与愿违

我们伫立于大雪弥漫、浓雾障眼的山口，我们只能偶尔瞥见未必正确的路径。我们待在那儿不动，就会被冻死；若是误入歧途，就会摔得粉身碎骨。我们无法确知是否有一条正确的道路。我们该怎么做呢？“你们当刚强壮胆”，往最好处努力，不要说谎，我们要睁大双眼，昂起头颅，走好脚下的路，不管它通向何方。如果死神终结了一切，我们也拿它没办法。如果事情不是这样，那就以大丈夫气概坦然走进下一幕，无论它是什么样子，不要做巧舌之辩，也不要掩饰自己的真面目。

人类事务千变万化，人类理性的有限性决定了法律所追逐的正义是有限的。法律的正义不可能是完美的正义，有时追求最优选择反而会事与愿违，甚至适得其反。

就像苏格拉底所说的，对于你懂的东西，你才会真正地认同；对于你不懂的东西，你不可能真正地认同。

爱神的存在就是为了帮助人们去追逐永恒，在爱人身上发现我们原初的美好。爱其实就是寻找美的过程。所有人都爱的美好，就是美的源泉，那永不变化的美本身。

但无论如何，如果法律对于堕胎没有任何的限制，人们也就不可能对生命有起码的尊重。而离开了对生命的尊重，一切道德秩序都将崩溃。

我们爱，因为我们匮乏；我们爱，因为我们希望超越每日的锱铢必较。在爱中，我们放弃自我，发现自我，重塑自我。

马丁·路德·金说：手段代表着正在形成中的正义和正在实现中的理想，人无法通过不正义的手段去实现正义的目标，因为手段是种子，而目的是树。

当一个人接受了偏见，就会选择性地继续强化偏见，并把这种偏见传递给身边的人。

每一个个案都是为了促进普遍的正义，批评的目的不是解构而是建构。

人是达不到这种道德高度的。这样的一种规则，很容易导致虚伪。道德是要求自己的，而不是要求他人的。

勇敢。其实在我的词汇中，我觉得“勇敢”是一个最高级的词语吧，因为我自己不够勇敢。在人类所有的美德中，勇敢是最稀缺的。

遗憾的是，正如黑格尔所告诉我们的，人类从历史中唯一得到的教训就是从来不接受教训。

但是法律的生命是经验而不是逻辑，很多时候过分的逻辑推演会把我们逼向怪圈。因为人类的逻辑推演，往往前提并不稳定。就像搭积木一样，你感觉你搭得很好，但是搭得越高，倒掉的可能性就越大。

苏格拉底说：我唯一知道的就是自己一无所知。承认自己的无知乃是开启智慧的大门，自认为万事皆知的人只是最大的愚昧，知识分子的傲慢不过是不学无术的另一种表达。

性从本质上说是一种私人行为，公共权力尤其是刑法的介入应该格外慎重。当权力假借道德名义渐次撩开私生活的帷帐，公民的自由迟早有一天会丧失殆尽。

人生的经历吧，就是人要接受自己的有限性。就是人承认自己是有限的，于是承认你的逻辑是有限的，承认你的理性是有限的，承认你的阅读是有限的，承认你整个人就是在偏见之中，你这一生就是在走出偏见。那当你这样来想，你就会慢慢地有一种反思。

最重要的是做你觉得正确的事情，最重要的是你听不到内心对你的抱怨，最重要的是多年以后的你能够看得起现在的你。

斯蒂芬认为自由是有秩序的自由，平等是法律之下的平等，而博爱则是一种与自由社会不相同的价值。

我们每个人都生活在偏见之中，我们有出身的偏见、种族的偏见、地域的偏见、性别的偏见，而法律的一个重要功能，就是在各种偏见中寻找一种平衡之道，在各种对立的利益中寻找出一种合乎中道的恰如其分。

这件事情对我影响还是蛮大的，我就觉得真正的知识要从书本走向现实。真正的法律并不仅仅是抽象的逻辑，而是每一个人鲜活的故事。公平和正义不仅要在书上得到体现，更重要的是要在每个个案中得到回响。

人的肉体满足都是为了更好地去追求灵魂，所以我们的理智需要情感的节制，我们的情感也需要理智的限缩。

未经省察的人生没有价值。

我们都应该问问自己，有没有找到能够为之生也为之死的信念和使命，这种信念和使命能够让我们超越有限的人生。

然而正如斯蒂芬告诉我们的，传统并非一无是处，进步也不是永远正确，人类经验累积的知识比那种凭空想象的理论，可能更可确保人们在制度设计上少跌跟头。

在我的理解当中，青铜时代或许也可以解释成是一个人最初认清自我，也认定未来道路的那个重大的人生时刻。

仁慈只有当其生长于正义岩石的缝隙中，才能开花。若将其移至人道主义的泥沼，它将变成食人草，而其可怕之处更甚，因为它依然顶着可爱绿植之名。

由于女性的财产属性以及生产继承人的使命，因此这种风俗特别强调女性的贞洁。无论是对通奸还是对强奸的处罚，法律都只是通过对贞洁的保护来维护某个男性的财产利益。在女性尚未结婚之时，对她们贞洁的侵犯，是对她们父亲财产的侵犯。当女性结婚之后，丈夫就成了她们贞洁的拥有者和保护者，因此丈夫之外的其他男性无论是在女性自愿还是被迫的情况下与之发生性关系，都是对丈夫财产的一种侵犯。

“圣贤比你更知道你自己，因为你是你激情的牺牲品，是过着他律生活的、半盲的、无法理解自己真实目标的奴隶。你希望成为一个人。国家的目的正是满足你的这个愿望。”

如果自由不受限制，一定会导致强者对弱者的剥削。

斯蒂芬只是认为自由像人类生活的其他一切社会要素一样，也有着自身的利弊。人类社会存在许多美好的价值，自由只是其中的一个价值，不能为了这个价值，而牺牲所有其他美好的价值。

所以就是感觉到越是免费的东西越是宝贵的，像阳光、空气、父母的爱，这些都是钱买不到的。

人若要干涉群体中任何个体的行动自由，无论干涉出自个人还是出自集体，其唯一正当的目的乃是保障自我不受伤害……任何人的行为只有涉及他人的那一部分才必须要对社会负责。在仅仅关涉他自己的那一部分，他的独立性照理来说是绝对的。对于他自己，对于其身体和心灵，个人就是最高主权者。

市场的发展是无限的，法律制度只是适应市场经济的一些需要，就法律不可能超前，法律只可能滞后。正好当时看哈耶克嘛，哈耶克就是警惕人类的乐观主义，就是说，你不可能计划出一切的东西，你只能去尊重这种自发自生的秩序。

上述解释遵循的是缓和的家长主义理念——对于心智不全之人，法律应当像家长一样，通过限制他/她们的自由来保障他/她们的福祉，以防止强者对弱者的剥削。

被劈开的人总想找回另一半，合拢恢复成完整的样子。因此，人与人之间就产生了相爱的欲望，要治好被劈成两半的伤痛，这也是存在异性恋和同性恋的原因。

其实还是没有真正的法治观念，就是我们觉得，只要我的动机是好的，我就一定是好的，但是动机好不代表结果好。

如果一种行为是道德所鼓励或者容忍的行为，那么即便它符合法律的规定，侵犯了法益，也不应该以犯罪论处。道德所鼓励的行为是一种违法阻却事由，道德所容忍的行为一般可视为责任阻却事由。

现代刑法理论普遍认为，刑法是法益保护之法，单纯违反风俗的行为不能以犯罪论处。如果要借助刑法来保护性风俗，这种性风俗就必须转化为具体的法益，从而获得惩罚的正当性。

罪刑法定原则禁止类推，但却允许扩张解释。

“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。

关于自由与权力，斯蒂芬明确地告诉我们，权力先于自由——自由从本质上说依赖于权力；只有在一个组织良好，既明智又强大的政府保护下，自由才有可能存在。

《自由·平等·博爱》一书告诉我们，那些深入人心的大词，含义往往非常模糊，它在鼓动人们情绪的同时也很有可能走向倡导者始料未及的反面。

那个悬崖也得有二三十米，摔下去估计（凶多吉少），事后你回想起来，才真正地意识到若非命运的庇护，你早就没了。你所有的梦想，你所有对人生的一些远大规划，都会烟消云散的，都只是一个笑话而已，只是当时你会做出不同的解读。

苏格拉底认为世界上有真理，只不过人类对真理的认识太有限了，所以人拥有的智慧是否定性的智慧，承认自己的无知，乃是开启智慧的大门；但是相对主义者却认为，一切的辩论都只是为了利益，没有真理，没有绝对的对，也没有绝对的错，但这恰恰反映了智者学派严重的逻辑漏洞，因为这句话本身就是绝对的。

钟爱优美品德的人是高尚的；爱肉体过于爱灵魂的人是卑鄙的，因为“一旦（所爱之人）肉体的颜色衰败了，他就远走高飞，毁弃从前的一切信誓”。

寻衅滋事罪这种模糊性罪名本身就极具扩张性。这也是为什么笔者一直认为寻衅滋事罪应当分解为若干明确性罪名，否则它的超级扩张是无法避免的。

要说真的解释的话，我觉得，就是在一个特殊的时候，民众内心对公平和正义的期待，在我的这些小视频中得到了回响

古希腊的爱神是阿佛洛狄忒，但她并不直接影响人类的爱情，真正对于爱情起作用的，是被称为“小爱神”的“爱若”。

刑法保护的是道德规范，还是法益，这是刑法学的基本问题。

首先，它违反了“不想看、不想听的人”的意志，无论是暴露性器侵扰他人，还是在公共场所发生性行为，这种有碍观瞻的行为都是一种视觉强制和听觉强制，是对“不想看、不想听之人自由”的侵害。其次，它对未成年人有腐蚀作用，妨碍了未成年人的健康成长。

罗：以前经常就是偶尔空谈，空谈完之后喝得醉醺醺的，甚至抱头痛哭，但这些东西都很虚。现在，这是一个真真实实的一个人来到你们面前，而且当你看到了他的案件，你会发现法律是可以帮助他的，然后你就觉得很有意义。每个案件，它影响了一个人的一生，影响了一个人的一家。

他讨论了能够为犯罪化提供合理辩护的四种原则：损害原则、冒犯原则、法律家长主义和法律道德主义。

知识分子的一个重要的特点，可能还是像苏格拉底所说的，“做城邦中的牛虻”[插图]。

。如果嫖客知法懂法，他会如何选择呢？给钱判更重，强迫判更轻，那干脆强来，何必花钱“买刑”？所以，从这个角度来说，取消嫖宿幼女罪，将所有嫖宿幼女的行为都直接认定为强奸罪，有一定的合理之处。

经验事实表明，乱伦行为主要发生在男性与接受扶养的年幼女性之间。

所以那时候，你就觉得自己真的是很愚蠢，用这种所谓的省际划分，划出来的优越感。

结合2021年正式实施的《刑法修正案（十一）》，我们就能更加明确性侵犯罪中的四个年龄段：10岁、12岁、14岁、16岁。

我们一直说，惟楚有才，于斯为盛。岳麓书院写“大江东去，无非湘水余波”。后来我续了一句，“大海东流，无非耒水涟漪”。就是你很狂妄的，而且很夜郎自大。

在真正意义上可以说，爱人类构成了人类之全部职责”[插图]。

但一个社会感情已经成熟的人，就不可能把他的同胞都视为与他争夺幸福手段的对手……只有那些道德上一片空白的头脑，才能为他们的人生旅程安排这样的计划：除非受到它们私利的驱使，根本不去关心别人。”(P184)

毕业生们在网上集体吐槽“不知知网”的博士艺人，好像他是加剧这份“艰难”的始作俑者。

历史的证据倾向于显示，统一性、对真理的爱以及炽热的个人主义，至少在有严格纪律约束的共同体中，如在苏格兰或新英格兰的加尔文清教徒中，或在纪律严明的军队中，或者在比较宽容与冷漠的社会中，同样能成长起来；如果是这样的话，那么穆勒的自由是人类天才成长之必要条件的论点就是站不住脚的。

书名：法治的细节作者：罗翔

小时候最要好的朋友，现在都不联系了，他们就觉得不想麻烦我。

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“博士”将对女性进行性威胁得来的照片、视频等资料发布在聊天室中，甚至进行直播，受害人被要求在身体上刻字、食粪饮尿、将虫子放入性器官，以及侵犯自己的幼年亲属，部分受害者亦于线下遭受性侵，一些聊天室甚至对性侵行为进行录影上传乃至直播。

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